Primero.- DOS CUESTIONES DE CARÁCTER GENERAL
UNA: Sobre el instrumento jurídico elegido.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica el nuevo proyecto de decreto-ley (hablo de proyecto porque no se ha promulgado) constituye una aberración jurídica que no he visto en mis 35 años de ejercicio profesional.
Bien es cierto, como ya habíamos apuntado, que después de recurrir a la técnica del decreto-ley, cualquier modificación futura (provocada por los acuerdos con los sindicatos felones, o por cesiones ante las presiones del funcionariado) constituiría un nuevo problema para ellos. Pero la técnica a la que han recurrido es verdaderamente bochornosa para un jurista.
Han optado por reproducir de nuevo el texto íntegro del decreto-ley 5/2010, con las pequeñas modificaciones consecuencia del acuerdo con CCOO y UGT; que afectan sólo a la modificación del artículo 69.3 de la Ley de la Administración de la J.A. (artículo 1.9 del proyecto y del decreto-ley 5/2010) y a la Disposición Adicional Cuarta del Decreto-ley 5/2010 (que sigue siéndolo en el proyecto). Artículos donde está, precisamente, la “madre del cordero” que queda íntegra y virginal.
Esto, además de una grandísima chapuza jurídica es contrario a la seguridad jurídica (aunque a alguien le pueda parecer lo contrario).
Creo que usan este método para intentar subsanar dos defectos formales esenciales, que son insubsanables (no entro en el análisis de motivaciones de tipo político)
1º. La elección del Decreto-ley como instrumento inapropiado y que ha sido denunciado en el recurso de inconstitucionalidad.
2º.- La falta de negociación previa de los contenidos
Ahora, pretenden con el nuevo texto “subsanar” ambos defectos, sosteniendo que ha sido llevado a la Mesa General de Negociación y que será tramitado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Por eso han vuelto a reproducir todos los contenidos normativos del decreto 5/2010. Ellos saben que no son subsanables, y sobre todo, no quieren reconocer que han cometido dos errores garrafales.
Las consecuencias que se derivan de ello:
a) Se trata de una nueva disposición que deroga las normas anteriores que se reproducen en ella o que se oponen a lo dispuesto en ella.
b) Por tanto, DEBE SER NUEVAMENTE RECURRIDA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, si se desea hacerla desaparecer del Ordenamiento Jurídico.
c) El recurso existente, puesto que lo es contra otra disposición, no tiene por qué decaer. Aunque haya sido derogada.
También es importante resaltar al respecto que la elección del decreto-ley como instrumento jurídico para operar la reforma, constituye un fraude de ley. Se ha vuelto a elegir el decreto-ley, declarándose al propio tiempo que en el trámite parlamentario, en lugar de la convalidación del mismo, se ejercerá la potestad de tramitarlo como proyecto de ley por la vía de urgencia (cosa que pueden hacer ya que tienen mayoria absoluta en la cámara). Ahora bien, para dictar el decreto-ley no concurren los presupuestos habilitantes, mucho menos ahora que ya está vigente el anterior y es derogado por éste.
De lo que se trata, por tanto, es de eludir la tramitación administrativa que las leyes imponen, y burlar los preceptivos controles de legalidad y participación. Conforme a ello se pretende eludir la aplicación de la Ley de Régimen Juríco y Procedimiento Administrativo Común; la Ley del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía y la Ley del Consejo Consultivo, que imponen informes y dictámenes sobre la legalidad y oportunidad del proyecto y sobre su tramitación; y, tal vez, probablemente, algunas otras leyes sectoriales referentes a la regulación de los sectores que se ven afetados por la reordenación, que pudieran establecer la participación de algún órgano asesor, de participación social o consultivo, de los centenares que tiene la Junta creados. Esta es la razón por la cual el texto no se presenta directamente como proyecto de ley y se vuelve a utilizar el decreto-ley, antidemocrática y fraudulentamente.
DOS: Sobre la esencia del nuevo proyecto.
El nuevo proyecto es esencialmente igual al anterior. Mantiene las claves esenciales del anterior:
a) Externalización de la Administración (o constitución de una Administración paralela) (artículo 1.9, dando nueva redacción al art. 69.3 de la LAJA), y
Ahora, pretenden con el nuevo texto “subsanar” ambos defectos, sosteniendo que ha sido llevado a la Mesa General de Negociación y que será tramitado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Por eso han vuelto a reproducir todos los contenidos normativos del decreto 5/2010. Ellos saben que no son subsanables, y sobre todo, no quieren reconocer que han cometido dos errores garrafales.
Las consecuencias que se derivan de ello:
a) Se trata de una nueva disposición que deroga las normas anteriores que se reproducen en ella o que se oponen a lo dispuesto en ella.
b) Por tanto, DEBE SER NUEVAMENTE RECURRIDA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, si se desea hacerla desaparecer del Ordenamiento Jurídico.
c) El recurso existente, puesto que lo es contra otra disposición, no tiene por qué decaer. Aunque haya sido derogada.
También es importante resaltar al respecto que la elección del decreto-ley como instrumento jurídico para operar la reforma, constituye un fraude de ley. Se ha vuelto a elegir el decreto-ley, declarándose al propio tiempo que en el trámite parlamentario, en lugar de la convalidación del mismo, se ejercerá la potestad de tramitarlo como proyecto de ley por la vía de urgencia (cosa que pueden hacer ya que tienen mayoria absoluta en la cámara). Ahora bien, para dictar el decreto-ley no concurren los presupuestos habilitantes, mucho menos ahora que ya está vigente el anterior y es derogado por éste.
De lo que se trata, por tanto, es de eludir la tramitación administrativa que las leyes imponen, y burlar los preceptivos controles de legalidad y participación. Conforme a ello se pretende eludir la aplicación de la Ley de Régimen Juríco y Procedimiento Administrativo Común; la Ley del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía y la Ley del Consejo Consultivo, que imponen informes y dictámenes sobre la legalidad y oportunidad del proyecto y sobre su tramitación; y, tal vez, probablemente, algunas otras leyes sectoriales referentes a la regulación de los sectores que se ven afetados por la reordenación, que pudieran establecer la participación de algún órgano asesor, de participación social o consultivo, de los centenares que tiene la Junta creados. Esta es la razón por la cual el texto no se presenta directamente como proyecto de ley y se vuelve a utilizar el decreto-ley, antidemocrática y fraudulentamente.
DOS: Sobre la esencia del nuevo proyecto.
El nuevo proyecto es esencialmente igual al anterior. Mantiene las claves esenciales del anterior:
a) Externalización de la Administración (o constitución de una Administración paralela) (artículo 1.9, dando nueva redacción al art. 69.3 de la LAJA), y
b) Legitimación del empleo clientelar proveniente de los entes instrumentales que se integran en las nuevas agencias (Disposición adicional cuarta y articulado relativo a la creación y reestructuración de agencias).
Limitándose en lo restante a pulir algunos aspectos secundarios, relativos a los derechos subjetivos de los afectados –funcionarios o personal laboral de la Admón. de la J.A.- y que no suponen obstáculo alguno para lo esencial. Cuestiones, por tanto, en las que no les cuesta ceder.
Veámoslo a continuación.
Segundo.- QUÉ CAMBIOS CONTIENE ESTE PROYECTO RESPECTO AL ANTERIOR.
Limitándose en lo restante a pulir algunos aspectos secundarios, relativos a los derechos subjetivos de los afectados –funcionarios o personal laboral de la Admón. de la J.A.- y que no suponen obstáculo alguno para lo esencial. Cuestiones, por tanto, en las que no les cuesta ceder.
Veámoslo a continuación.
Segundo.- QUÉ CAMBIOS CONTIENE ESTE PROYECTO RESPECTO AL ANTERIOR.
Ya hemos indicado que en lo fundamental uno y otro son idénticos. Los cambios afectan a cuestiones concretas relativas a los derechos de los empleados públicos eventualmente afectados por la disposición.
Respecto al personal con vinculación funcionarial:
Respecto al personal con vinculación funcionarial:
a) Se modifica la situación administrativa en que debían quedar en caso de optar por integrarse como personal laboral en una APE. Recordemos que se habían inventado una situación administrativa (obviamente para que pareciera ventajosa o, al menos, no tan perjudicial, la integración en una APE; decir que quedarían en situación de excedencia voluntaria, les pareció desventajoso e intentaron maquillarlo con desvergüenza). Ahora, denunciada la argucia, se reconduce el asunto y se declara que quedarán en la situación administrativa que legalmente corresponde.
b) Se declara que a los funcionarios que se conviertan en laborales de una APE les será de aplicación el Acuerdo sobre Condiciones de trabajo del personal funcionario. Eso es novedad.
Pero además de novedad es una estupidez y una ilegalidad. Es una estupidez porque las condiciones laborales de los funcionarios están reguladas por la ley (o, en su caso, el reglamento). Ese acuerdo es una contingencia que puede, como tal, existir o no. Por tanto, la remisión a algo contingente como parámetro regulador es una estupidez.
En segundo lugar, una ilegalidad. El régimen del personal que se integre como tal en las agencias está regulado por el derecho laboral (art. 70 LAJA), como no puede ser de otro modo. De manera que el acuerdo –en caso de que exista- podrá ser de aplicación o no. Habrá que tener en cuenta otros factores como, por ejemplo, el de cláusula más favorable. Y ese tipo de elección se efectúa atendiendo a las condiciones establecidas de modo global, consideradas en su conjunto. De manera, que podrá aplicarse o no. No estará en manos de quién lo promete cumplir lo prometido. En tercer lugar, el régimen laboral de los trabajadores de una empresa no puede estar sujeto a discriminaciones por razón de la procedencia o del estatus. No puede haber personas con la misma categoría laboral discriminadas en sus condiciones de trabajo por causa de situación anterior a su vinculación con la empresa. El principio rector es a igual trabajo, igual salario e iguales condiciones de trabajo.
c) Por último, aunque no cambia respecto a lo anterior, conviene dejar apuntado –pues nos gustaría desarrollar el tema en otro momento- que la consideración de los servicios prestados en las APE a efectos retributivos y de méritos en la provisión de puestos y en la carrera profesional del funcionario, cuando retorne, en su caso, a la Administración pública, es ilegal por diferentes motivos que sólo enunciamos de modo abstracto: discriminación injustificada; inconstitucionalidad, por violación de la normativa básica.
Respecto al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía:
b) Se declara que a los funcionarios que se conviertan en laborales de una APE les será de aplicación el Acuerdo sobre Condiciones de trabajo del personal funcionario. Eso es novedad.
Pero además de novedad es una estupidez y una ilegalidad. Es una estupidez porque las condiciones laborales de los funcionarios están reguladas por la ley (o, en su caso, el reglamento). Ese acuerdo es una contingencia que puede, como tal, existir o no. Por tanto, la remisión a algo contingente como parámetro regulador es una estupidez.
En segundo lugar, una ilegalidad. El régimen del personal que se integre como tal en las agencias está regulado por el derecho laboral (art. 70 LAJA), como no puede ser de otro modo. De manera que el acuerdo –en caso de que exista- podrá ser de aplicación o no. Habrá que tener en cuenta otros factores como, por ejemplo, el de cláusula más favorable. Y ese tipo de elección se efectúa atendiendo a las condiciones establecidas de modo global, consideradas en su conjunto. De manera, que podrá aplicarse o no. No estará en manos de quién lo promete cumplir lo prometido. En tercer lugar, el régimen laboral de los trabajadores de una empresa no puede estar sujeto a discriminaciones por razón de la procedencia o del estatus. No puede haber personas con la misma categoría laboral discriminadas en sus condiciones de trabajo por causa de situación anterior a su vinculación con la empresa. El principio rector es a igual trabajo, igual salario e iguales condiciones de trabajo.
c) Por último, aunque no cambia respecto a lo anterior, conviene dejar apuntado –pues nos gustaría desarrollar el tema en otro momento- que la consideración de los servicios prestados en las APE a efectos retributivos y de méritos en la provisión de puestos y en la carrera profesional del funcionario, cuando retorne, en su caso, a la Administración pública, es ilegal por diferentes motivos que sólo enunciamos de modo abstracto: discriminación injustificada; inconstitucionalidad, por violación de la normativa básica.
Respecto al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía:
Conviene previamente señalar que respecto a este personal, la Junta no tiene inconveniente en hacer mayores cesiones. Primero, por que no son un obstáculo en su proyecto; o, mejor dicho, no son necesarios, imprescindibles, para su proyecto. El personal laboral no puede, como norma, ejercer funciones públicas, que están reservadas a funcionarios. Luego, para ellos son prescindibles. No los necesitan en las APE. En segundo lugar, introducen un factor de división en el colectivo de empleados públicos, satisfaciendo las reivindicaciones de una parte. En tercer lugar, es una potencial clientela de los sindicatos felones CCOO y UGT.
Dicho esto se explican mejor las modificaciones introducidas respecto a este personal. Fundamentalmente es una: En el anterior decreto-ley, regía el criterio legal del artículo 44 del ET para la integración de este personal en las agencias. Es decir, el criterio de sucesión de empresas (que se mantiene para el personal procedente de los otros entes instrumentales). Conforme a él, el trabajador sólo tiene en un momento dado un solo vínculo jurídico; o, dicho de otro modo, los diferentes vínculos jurídicos que le unan a una entidad han de ser sucesivos en el tiempo. Ahora, en el nuevo proyecto, se da la opción de constituir dos vínculos jurídicos –aunque uno de ellos sea “durmiente” o latente-.
Para asimilarlos a los funcionarios. Ahora bien, esto no constituye ninguna garantía para ellos. Pues así como el funcionario puede tener dificultad para obtener un reingreso al servicio activo. En el caso del personal laboral, por diversas razones, entre otras la estructura funcional del trabajo, puede resultar en la práctica, casi imposible. No vamos a abundar en este tema, que al igual que el de los derechos subjetivos de los funcionarios afectados por la integración tiene muchas aristas.
También, por otra parte, se insiste en el mantenimiento del convenio de procedencia, pero esa es una cuestión tan inconsútil que no merece ni una línea. En el momento en que las APE –cada una de ellas- tenga su convenio, terminó el asunto.
Y respecto a cualquier tipo de personal, el nuevo decreto ley suprime el tercer apartado de la redacción que el decreto 5/2010 dio al artículo 69.3 de la LAJA; conforme al cual el personal de la agencia (cualquiera que fuese su vinculación jurídica) podía ejercer potestades administrativas complementarias, y de investigación y auxilio de las correspondientes en exclusiva a funcionarios. Es mejor que nada, pero al fin y al cabo es una cuestión de segundo orden. Lo malo no está en este párrafo sino en los dos anteriores, que suponen el núcleo normativo del proyecto de externalización de la Administración.
Dicho esto se explican mejor las modificaciones introducidas respecto a este personal. Fundamentalmente es una: En el anterior decreto-ley, regía el criterio legal del artículo 44 del ET para la integración de este personal en las agencias. Es decir, el criterio de sucesión de empresas (que se mantiene para el personal procedente de los otros entes instrumentales). Conforme a él, el trabajador sólo tiene en un momento dado un solo vínculo jurídico; o, dicho de otro modo, los diferentes vínculos jurídicos que le unan a una entidad han de ser sucesivos en el tiempo. Ahora, en el nuevo proyecto, se da la opción de constituir dos vínculos jurídicos –aunque uno de ellos sea “durmiente” o latente-.
Para asimilarlos a los funcionarios. Ahora bien, esto no constituye ninguna garantía para ellos. Pues así como el funcionario puede tener dificultad para obtener un reingreso al servicio activo. En el caso del personal laboral, por diversas razones, entre otras la estructura funcional del trabajo, puede resultar en la práctica, casi imposible. No vamos a abundar en este tema, que al igual que el de los derechos subjetivos de los funcionarios afectados por la integración tiene muchas aristas.
También, por otra parte, se insiste en el mantenimiento del convenio de procedencia, pero esa es una cuestión tan inconsútil que no merece ni una línea. En el momento en que las APE –cada una de ellas- tenga su convenio, terminó el asunto.
Y respecto a cualquier tipo de personal, el nuevo decreto ley suprime el tercer apartado de la redacción que el decreto 5/2010 dio al artículo 69.3 de la LAJA; conforme al cual el personal de la agencia (cualquiera que fuese su vinculación jurídica) podía ejercer potestades administrativas complementarias, y de investigación y auxilio de las correspondientes en exclusiva a funcionarios. Es mejor que nada, pero al fin y al cabo es una cuestión de segundo orden. Lo malo no está en este párrafo sino en los dos anteriores, que suponen el núcleo normativo del proyecto de externalización de la Administración.
